《市場監(jiān)督管理行政處罰程序暫行規(guī)定》（以下簡稱《程序規(guī)定》），是在原三總局六部規(guī)章的基礎上整合而來。要在短時間內對大量具體問題形成共識， 任務艱巨。《程序規(guī)定》不僅如期實現(xiàn)了對三部門行政處罰程序和標準的統(tǒng)一，還主動適應市場發(fā)展趨勢， 作出了很多創(chuàng)新性規(guī)定，第九條對電子商務違法行為的管轄規(guī)定就是其中之一。

　　《程序規(guī)定》對電子商務違法行為管轄作出了更加科學合理的設置

　　《程序規(guī)定》第九條共分兩款，覆蓋了《電子商務法》第九條列舉的全部四種電子商務經營者類型。其中第一款明確了電子商務平臺、自建網站、通過其他網絡服務銷售商品或提供服務這三種類型經營者違法行為的管轄，規(guī)定其由住所地縣級以上市場監(jiān)管部門管轄；第二款則對平臺內經營者違法行為作出了雙重管轄的特別規(guī)定。與原工商總局《網絡交易管理辦法》第四十一條的平臺所在地管轄相比，《程序規(guī)定》第九條第二款有三處亮點。

　　● 一是更加符合上位法精神。

　　《 行政處罰法》第二十條“行政處罰由違法行為發(fā)生 地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄”的規(guī)定，確立了違法行為發(fā)生地管轄的基本原則。對違法行為發(fā)生地的解釋，一直以來存在很多不同認識，歸結起來主要有兩種觀點：一種是廣義理解，認為違法行為發(fā)生地包括違法行為著手地、實施地、經過地、結果地， 即包括實施違法行為的各個階段所經過的空間。另一種是狹義理解，認為違法行為發(fā)生地僅指違法行為實施地。實踐中，很多執(zhí)法機關對違法行為發(fā)生地作了廣義解釋，例如公安部于2018年11月25日公布的《公安部關于修改〈公安機關辦理行政案件程序規(guī)定〉的決定》（公安部第149號令）就規(guī)定，“違法行為地包括違法行為發(fā)生地和違法結果發(fā)生地。違法行為發(fā)生地，包括違法行為的實施地以及開始地、途經地、結束地等與違法行為有關的地點；違法行為有連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)狀態(tài)的，違法行為連續(xù)、持續(xù)或者繼續(xù)實施的地方都屬于違法行為發(fā)生地。違法結果發(fā)生地，包括違法對象被侵害地、違法所得的實際取得地、藏匿地、轉移地、使用地、銷售地”。但無論廣義理解還是狹義理解，違法行為實施地屬于違法行為發(fā)生地都沒有任何爭議。

　　對于電子商務平臺內違法經營者來說，其操作互聯(lián)網終端運營網店、打包發(fā)貨、倉儲等實際經營場所，是當然的違法行為實施地。按照《電子商務法》第九條“本法所稱電子商務平臺經營者，是指在電子商務中為交易雙方或者多方提供網絡經營場所、交易撮合、信息發(fā)布等服務……”的規(guī)定，“網絡經營場所”也已成為法律認可的概念，那么網絡經營場所也可被視為實施違法行為的網絡空間，平臺所在地也是網絡違法行為實施地。從這個角度看，與《網絡交易管理辦法》的平臺所在地管轄原則相比， 《程序規(guī)定》第九條第二款的實際經營地和平臺所在地雙重管轄的設置，更加符合《行政處罰法》的違法行為發(fā)生地管轄原則。

　　● 二是更加符合執(zhí)法實踐的要求。

　　《程序規(guī)定》第九條第二款關于“平臺內經營者的違法行為由其實際經營地縣級以上市場監(jiān)督管理部門管轄。電子商務平臺經營者住所地縣級以上市場監(jiān)督管理部門先行發(fā)現(xiàn)違法線索或者收到投訴、舉報的，也可以進行管轄”的表述，實質上對違法行為管轄作了一個主次設置， 即大多數(shù)網店違法行為都是由網店經營地進行管轄，而平臺所在地面對平臺上海量的異地網店，還承擔了大量的協(xié)查任務，受人力、精力和地域限制，僅能直接查處部分違法行為。作出這樣的規(guī)定，主要基于對以往執(zhí)法實踐的總結。《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》《網絡交易管理辦法》前后兩部規(guī)章施行8年多來，鮮見有被賦予管轄權的平臺所在地工商機關查處異地網店違法行為的案例，但反過來，很多有積極性的地方卻在調查核實轄區(qū)內相關違法線索的同時，順帶查處了大量本地經營者在異地網絡交易平臺上的違法行為，說明在實踐中，網店所在地查辦案件其實更為有利。此外，如由網店所在地作出處罰，則可以對同一市場主體在不同電商平臺上開辦的網店及在線下的相同違法行為一并予以處罰，既節(jié)約了行政成本，也更為符合《行政處罰法》第二十四條的一事不再罰原則。

　　● 三是更加符合電子商務的經營特點。

　　與《程序規(guī)定》第九條第一款使用的“住所地”的提法不同，第二款使用了“實際經營地”的提法，部分基層同志對此感到困惑。之所以采用“實際經營地”的提法，是由電子商務平臺內存在大量自然人網店的實際情況所決定的，即使這些經營者在《電子商務法》施行后大量登記為個體工商戶，根據(jù)《民法總則》第五十四條“自然人從事工商業(yè)經營，經依法登記，為個體工商戶”的規(guī)定，這些個體工商戶的身份仍然是自然人。自然人住所在法律上有明確的定義，《民法總則》第二十五條規(guī)定“自然人以戶籍登記或者其他有效身份登記記載的居所為住所；經常居所與住所不一致的，經常居所視為住所”。自然人的住所是其居住的場所，并不一定是經營場所，在基層執(zhí)法實踐中，也普遍存在由于人口流動導致當事人戶籍登記居所和實際經營場所不在同一地區(qū)甚至同一省份的情況。如果以經常居所來確定管轄，則需要確定當事人是否在該處連續(xù)居住一年以上，仍然會對監(jiān)管執(zhí)法帶來不必要的負擔，也為違法當事人抗辯提供了可以利用的事由。此前《網絡交易管理辦法》第四十一條使用了“違法行為人所在地”而不是“違法行為人住所地”的提法，就是出于上述考慮。《程序規(guī)定》使用的“實際經營地”提法，則更進了一步，既與《行政處罰法》的違法行為發(fā)生地管轄原則更加貼切，又能方便地以經營者向平臺登記的經營地址以及其操作互聯(lián)網終端運營網店的上網IP地址、發(fā)貨地址、倉儲地址等便于認定的地址來確定管轄。

　　落實《程序規(guī)定》還需要從整體上作出更加系統(tǒng)的制度設計

　　《程序規(guī)定》第九條是電子商務監(jiān)管制度建設的一個重要進步，但我們也要清醒地認識到，僅在行政處罰管轄規(guī)定上單兵突進，作用依然有限。與錢貨兩清的現(xiàn)場交易不同，以平臺為主要載體的電子商務活動中，經營者、平臺、消費者往往分布在不同地區(qū)，具有交易參與主體空間分離的特點。從另一個維度看，網絡交易還具有信息流和貨物流分離的特點，信息流主要節(jié)點是平臺所在地，貨物流的主要節(jié)點則是網店所在地（交易標的如果是服務，服務提供者往往就是網店經營者，服務交付也主要在網店所在地）。對于查辦其他類型的案件，例如查處線下售假行為時，可以從貨物流入手；查處互聯(lián)網違法廣告時，可以從信息流入手；而查辦網絡交易案件特別是消費者最為詬病的網絡銷售假冒偽劣商品等違法行為，則需要同時涉及信息流和貨物流。梳理以往查辦的網絡交易違法案例，違法廣告、虛假宣傳、未按規(guī)定亮照亮標這三種類型數(shù)量最多，就是因為此類案件只涉及信息流（而且是網頁上的公開信息，取證無須通過平臺），不涉及貨物流，違法事實相對容易認定。在《程序規(guī)定》制定過程中，圍繞電子商務管轄問題出現(xiàn)了很多爭論，產生這些爭論的根本原因就在于電子商務活動天然具有的這些復雜性，無論管轄規(guī)定怎樣設置，都無法獨立地解決交易參與主體空間分離和信息流—貨物流分離這兩大困境。破解這些難題，需要通過科學、系統(tǒng)的制度設計，從整體上來適應電子商務的特點和規(guī)律。就貫徹實施《程序規(guī)定》第九條而言，需要處理好以下四方面關系。

　　● 一是處理好行政處罰管轄與日常規(guī)范管理的關系。

　　市場監(jiān)管部門實施行政處罰是為了維護市場秩序，處罰是手段而不是目的，更不能以罰代管，將行政處罰當作監(jiān)管執(zhí)法的唯一內容。《電子商務法》的立法目的是“保障電子商務各方主體的合法權益，規(guī)范電子商務行為，維護市場秩序，促進電子商務持續(xù)健康發(fā)展”，實現(xiàn)這一目的，除了行政處罰，還可以采取行政強制、行政告誡、行政指導等手段開展日常規(guī)范管理；除了市場監(jiān)管部門，還需要按照《電子商務法》第七條，“推動形成有關部門、電子商務行業(yè)組織、電子商務經營者、消費者等共同參與的電子商務市場治理體系”。因此，市場監(jiān)管部門作為《電子商務法》最主要的執(zhí)法部門和承擔消費者權益保護職責的政府部門，既要通過行政處罰加大事后懲戒力度，又要采取各種措施、調動各方力量有效實施日常規(guī)范管理，及時處置、糾正發(fā)現(xiàn)的違法苗頭，從源頭上預防嚴重違法行為發(fā)生。行政處罰意在威懾違法違規(guī)行為，日常規(guī)范管理則要抓早抓小，從目標導向來看，加強日常規(guī)范管理的意義和作用并不亞于事后懲戒。對于平臺內的違法行為，電子商務平臺是其最直接、最有效率的約束力量，因此《電子商務法》在第二章第二節(jié)“電子商務平臺經營者”中對 電子商務平臺設置了多項管理義務，例如第二十七條和第三十八條第二款的平臺內經營者身份核驗義務、第二十九條的對非法經營活動和商品服務的處置報告義務、第三十八條對平臺內侵害消費者權益行為采取措施和安全保障的義務、第四十二條和第四十五條的制止知識產權侵權行為義務等；此外，《電子商務法》通過第七十六條法律責任的設置，還賦予電子商務平臺對平臺內經營者未依法公示營業(yè)執(zhí)照等信息、未公示終止電子商務的有關信息、未保障用戶查詢更正刪除信息權利等行為采取必要措施的義務。這些義務都需要平臺所在地市場監(jiān)管部門來督促落實。從這個角度講，雖然違法網店實際經營地市場監(jiān)管部門實施行政處罰更為有利，但平臺所在地開展日常規(guī)范管理特別是與平臺內信息流相關的規(guī)范管理卻更有抓手。因此，不應將《程序規(guī)定》第九條第二款關于行政處罰管轄的主次設置簡單類推到對平臺內經營行為的日常規(guī)范管理上來，可以考慮在后續(xù)的規(guī)章或規(guī)范性文件中，進一步明確平臺所在地市場監(jiān)管部門加強日常監(jiān)測監(jiān)管、規(guī)范電子商務平臺內經營秩序的權限和任務。

　　此外，電子商務平臺所在地也不應片面認為《程序規(guī)定》分散了《網絡交易管理辦法》賦予自身查處違法行為的壓力（以往這種壓力主要體現(xiàn)為向異地移送案件），從而忽視和弱化電子商務監(jiān)管工作。相反，還要結合《電子商務法》《程序規(guī)定》賦予的新職責，進一步加大投入力度，在履行好對平臺內經營秩序監(jiān)測監(jiān)管職責的同時，拿出更多精力做好相應的數(shù)據(jù)分發(fā)和案件協(xié)查工作，發(fā)揮好屬地平臺與異地市場監(jiān)管部門之間的橋梁紐帶作用。

　　● 二是處理好行政處罰管轄與網絡經營主體規(guī)范化管理的關系。

　　按照《程序規(guī)定》第九條第二款，實際經營地和平臺所在地市場監(jiān)管部門都可以對平臺內經營者的違法行為實施行政處罰，如果該經營者操作互聯(lián)網終端運營網店、打包發(fā)貨、倉儲等實際經營場所分處不同地區(qū)，對其違法行為具有管轄權的市場監(jiān)管部門還要更多。如果簡單地把對平臺內經營者實施行政處罰的管轄設置套用到網絡經營主體規(guī)范化管理上，容易導致多頭管理，既不利于降低行政成本，也不利于減輕企業(yè)負擔。對已依法辦理市場主體登記的網絡經營主體，一種可供選擇的思路是依托國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)，按照“誰登記、誰管轄”的原則，統(tǒng)一由登記地負責其主體規(guī)范化管理。已登記的網絡經營主體應當與其他經營主體統(tǒng)一納入“雙隨機、一公開”檢查范圍，在實施相應隨機抽查時，應當同時覆蓋線下和線上；各地對網絡經營主體的相關行政處罰信息，統(tǒng)一交由登記地錄入國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)進行公示，并實施相應的信用懲戒；對應當列入經營異常名錄的網絡經營主體，統(tǒng)一由登記地實施列異。對于《電子商務法》第十條列舉的不需要進行市場主體登記的五種情形，立法機關之所以作出豁免登記的規(guī)定，就是考慮到其經營規(guī)模較小， 無須按照已登記市場主體的方式進行管理，對這部分未登記網絡經營主體，可由平臺所在地市場監(jiān)管部門指導電子商務平臺加強相應的內部管理，并探索建立針對平臺履行法定管理義務的監(jiān)督檢驗機制。

　　加強網絡經營主體規(guī)范化管理，要在深入理解研究的基礎上，進一步細化《電子商務法》第二十八條規(guī)定。該規(guī)定并未明確平臺報送平臺內經營者身份信息，是分別向平臺內經營者所在地報送，還是集中向平臺所在地報送。從減輕企業(yè)負擔的考慮出發(fā)，平臺僅向屬地市場監(jiān)管部門報送主體信息的制度設計可能更為合適。對平臺報來的主體信息，平臺所在地市場監(jiān)管部門可以利用總局統(tǒng)一建設的信息化系統(tǒng)分發(fā)到各地。對其中經過市場主體登記的， 分發(fā)到其登記地比對入庫；未經市場主體登記的，分發(fā)到經營者向平臺登記的經營地址所在地備案留存。經營者所在地在比對入庫等環(huán)節(jié)發(fā)現(xiàn)經營者身份信息不實的，應當及時反饋平臺所在地市場監(jiān)管部門按照《電子商務法》第八十條責令平臺限期改正，并視情節(jié)依法予以處罰。通過對《電子商務法》第二十八條的貫徹執(zhí)行，在檢驗平臺落實核驗登記義務的同時，逐步建立和完善網絡經營主體庫，也為各地針對轄區(qū)內主體開展網絡監(jiān)測提供必要的基礎條件。

　　● 三是處理好行政處罰管轄與違法線索分派的關系。

　　對網絡監(jiān)測和投訴舉報受理等途徑發(fā)現(xiàn)的違法線索， 可以依托總局統(tǒng)一建設的信息化系統(tǒng)集中匯總并派發(fā)至網店經營者實際經營地核查并決定是否立案。對其中已進行市場主體登記的網店經營者，可以將線索派發(fā)至為其辦理登記的市場監(jiān)管部門（以下簡稱“登記地”）進行核查， 因為按照《公司登記管理條例》第十二條和《個體工商戶條例》第八條等規(guī)定，公司和個體工商戶的登記地也是其經營地，由登記地作為派發(fā)線索的第一順位比較合理。對《電子商務法》第十條列舉的不需要進行市場主體登記的網店經營者，其違法行為顯著輕微且危害不大，能夠采取行政指導、行政告誡等手段予以糾正的，可以通報相應的平臺所在地市場監(jiān)管部門，由其指導平臺予以及時制止并采取措施防止違法行為再次發(fā)生；對其中違法案值較大或者可能產生嚴重后果的，可以將其違法線索派發(fā)至平臺報送的網店經營者地址所在地市場監(jiān)管部門進行核查，如在該地址無法找到當事人，可以再依次派送至其常用上網IP 地址、發(fā)貨地址所在地予以核查，并將相關情況反饋平臺所在地市場監(jiān)管部門按照《電子商務法》第八十條予以處理。考慮到《市場監(jiān)管總局關于做好電子商務經營者登記工作的意見》作出了電子商務個體工商戶以經營者個人住所所在地為登記機關的特別規(guī)定，該《意見》執(zhí)行后，可能會有部分流動人口創(chuàng)業(yè)者為避免開具經常居住地證明的繁瑣，選擇以戶籍所在地作為登記地，出現(xiàn)登記地與實際經營地不一致的情況，對此類情形可參照前述無須登記經營者的流程派發(fā)其違法線索。

　　簡而言之，案件線索分派的一個參考原則是按照《程序規(guī)定》第九條第二款的主次設置，優(yōu)先派往網店經營者的實際經營地；實際經營地分布在多處的，優(yōu)先派往最方便找到行政處罰相對人的地方，盡量避免辦案機關與行政處罰相對人出現(xiàn)地域分離。除了上級分派的案件線索，各地也要加強大數(shù)據(jù)監(jiān)測和投訴舉報受理等工作，對發(fā)現(xiàn)的管轄范圍內的違法線索，要主動立案查處。平臺所在地市場監(jiān)管部門對平臺依法報告的違法信息，要認真甄別，需要予以行政處罰的，應當及時立案查處。需要注意的是，平臺所在地辦理案件時發(fā)現(xiàn)管轄異地違法行為人有困難的，已不能依照《網絡交易管理辦法》第四十一條向異地移送案件；因為其本身就具有管轄權，也不能依照《程序規(guī)定》第十三條向其他具有管轄權的地方移送案件；可以采取的一種做法是按照《程序規(guī)定》第十四條第二款規(guī)定，報請上一級市場監(jiān)督管理部門管轄或者指定管轄。

　　● 四是處理好行政處罰管轄與跨地域協(xié)查配合的關系。

　　無論實際經營地還是平臺內經營者所在地，獨立查辦電子商務違法案件都會面對信息流—貨物流分離的難題，破解這一困境亟須加強和優(yōu)化跨地域協(xié)查配合。按照《程序規(guī)定》第九條的管轄權設置，實際經營地承擔了大多數(shù)行政處罰辦案任務，平臺所在地也會承擔與之對應的協(xié)助調查任務。《電子商務法》第二十五條關于電子商務經營者依法提供有關電子商務數(shù)據(jù)信息的要求，既適用于一般經營者，也適用于平臺經營者。各地可以依據(jù)《行政處罰法》第三十七條第一款、《反不正當競爭法》第十三條、《產品質量法》第十八條、《廣告法》第四十九條、《商標法》第六十二條等法律法規(guī)的規(guī)定，直接要求網店經營者和平臺經營者提供有關數(shù)據(jù)信息。但為了減輕企業(yè)負擔和提高辦案效率，對涉及電子商務平臺的調查取證，也可以利用總局建設的信息化系統(tǒng)，統(tǒng)一轉請平臺所在地市場監(jiān)管部門予以協(xié)助調查。平臺所在地查辦案件需要網店經營地協(xié)助調查有關問題時，網店經營地市場監(jiān)管部門也應當積極配合。《程序規(guī)定》第四十二條規(guī)定協(xié)查部門應在15個工作日內完成相關工作，但如果調查內容是當事人向平臺登記的相關信息、過往交易記錄等無須現(xiàn)場檢查的簡單數(shù)據(jù)信息，也可以適當壓縮調查時限。毋庸置疑，無論是案件協(xié)查還是主體信息報送分發(fā)、違法線索分派，都離不開信息化系統(tǒng)的支撐，但系統(tǒng)設計依賴于法律法規(guī)和制度流程的明確，工程師無法代替我們制定監(jiān)管和執(zhí)法規(guī)則，《程序規(guī)定》以及后續(xù)配套監(jiān)管制度的制定出臺，也是推進網監(jiān)信息化建設的必要前提條件。

　　《程序規(guī)定》開啟了電子商務執(zhí)法制度建設的新序章

　　《程序規(guī)定》在總結過去8年多執(zhí)法實踐的基礎上，結合新出臺的《電子商務法》對電子商務違法行為管轄作出了調整。任何制度設計都有其時代背景和現(xiàn)實條件，也會有其歷史局限性，這是難以避免的。《程序規(guī)定》制定過程中，圍繞電子商務違法行為管轄產生了很多意見，這些意見都有一定道理，也都有一定的缺憾，哪個意見也做不到完美無缺，可以放之四海而皆準，推之百世而不悖。作為規(guī)章的制定者，既要把各方意見掌握全、掌握準，又要在反復研究、反復比較的基礎上，盡可能把各種分散意見中的真知灼見提煉概括出來，努力作出在當時看起來最為合理的制度設計。這種情況下，一方面要避免為了求得最優(yōu)解議而不決、躑躅徘徊，另一方面也要避免一葉障目、固步自封、僵化保守。工作不能貽誤，探索也不能停步。《程序規(guī)定》中的“暫行”兩字，就充分體現(xiàn)了立法者的開放心態(tài)。《程序規(guī)定》對上一階段的執(zhí)法方式作出了調整，也開啟了下一階段制度建設的序章，制度設計終將接受實踐的檢驗，為實踐服務，隨著實踐的發(fā)展而發(fā)展。 

　　《電子商務法》和《程序規(guī)定》，一部實體法，一部程序規(guī)定，它們的公布實施，為電子商務監(jiān)管完善了執(zhí)法依據(jù)，優(yōu)化了執(zhí)法程序，是網監(jiān)事業(yè)發(fā)展前所未有的重要契機。但徒善不足以為政，徒法不能以自行，貫徹落實《電子商務法》和《程序規(guī)定》不可能一蹴而就、一勞永逸，還需要我們擼起袖子，撲下身子，扎實學習，深入研究，集全系統(tǒng)之智，不斷完善電子商務監(jiān)管的規(guī)則體系和執(zhí)法手段，確保法律規(guī)定得到有效執(zhí)行，為中國電子商務的持續(xù)健康發(fā)展賦能加力、保駕護航。