一、食品類職業投訴舉報概況

 

　　（一）職業投訴舉報人類型

 

　　1.剛入行的初級職業投訴舉報人，以投訴為主。

 

　　這批人以打中小型食品商店過期食品、食品中混有異物等為主業，多數以電話投訴為主，如致電12345進行簡單反饋，要求行政機關調解，獲得賠償。

 

　　2.積累了一定獲利經驗的一般職業投訴舉報人，投訴和舉報并行。

 

　　這批人掌握了一定的法律和標準知識，投訴舉報的范疇以預包裝食品的標簽為主、以過期食品和餐飲服務超許可經營項目、散裝食品標識不規范等為輔，其投訴舉報方式多數以寫投訴舉報信、全國12315官網網上反映、實地來訪等形式為主，一般要求依法查處、書面回復辦理結果、調解、賠償，一旦行政機關實施調解，其實現獲利，即行撤訴；如調解不成，則主張應當按舉報程序處置，要求從嚴查處并獲得獎勵；如達不到預期，偶爾會提起行政復議和行政訴訟來進行糾纏

 

　　3.職業舉報人，純舉報為主。

 

　　這批人相關法律和標準知識掌握度較高，其人員構成一般會形成團隊，甚至公司化運營，各司其職，有專人研究法律、法規和各類規范性文件以及食品標準，并對照產品實物標簽的名稱、規格、凈含量、生產日期、配料、生產者的名稱地址聯系方式、保質期、產品標準代號、貯存條件、食品添加劑、生產許可證編號、應當標明的其他事項等，結合食品安全法、預包裝食品標簽通則、預包裝食品營養標簽通則、食品添加劑使用標準等來進行詳細比對分析，得出涉嫌違法和違反標準的結論后，分期分批從不同地區購買同樣產品后同時向各地行政機關同時舉報，其訴求均為確認違法行為、從嚴從重從快查處、告知辦理結果、一并告知其他違法行為、獎勵、告知救濟途徑等，其善于利用行政機關啟動執法程序后將壓力傳導至經營者，通過無限放大經營者的查驗義務，利用法律的嚴苛來向行政機關、經營者、生產者同時施壓，以期獲取不當利益。一旦預期利益得不到滿足，無一例外采取政府信息公開、行政復議、行政訴訟、紀監委舉報等手段，無所不用其極地進行曠日持久的糾纏，牽扯行政機關大量人力物力和執法資源。

 

　　（二）投訴舉報內容

 

　　職業投訴舉報的違法事實基本介于預包裝食品的標簽標注領域，部分以模棱兩可、難以確鑿定性、游走在法律空白地帶等為主的范疇。這些范疇，職業舉報者往往惡意主觀臆斷定性，要求執法機關嚴格執法，將一般違法行為歸入嚴重違法行為，即極端性的把標簽中未經查證的問題無限放大為不安全食品，將本應生產者承擔的嚴格責任硬是歸咎到經營者承擔，在食品流通環節本末倒置的大做文章。具體包括但不限于以下行為：

 

　　1.涉嫌經營標注虛假保質期的預包裝食品。特別是標簽標明的保質期與其執行標準中規定的保質期不一致的情形，將生產企業未嚴格執行既定標準的行為生搬硬套為標注虛假保質期；

 

　　2.涉嫌經營標注虛假“質量等級”的預包裝食品；

 

　　3.涉嫌經營使用新食品原料未經衛計委備案的預包裝食品；

 

　　4.涉嫌經營含有新食品原料而未按規定在食品的標簽、說明書中標注不適宜人群和食用限量的預包裝食品；

 

　　5.涉嫌經營添加藥品以及其他非食用物質的預包裝食品，其中大部分屬于藥食同源的物質但尚處于征求意見階段；

 

　　6.涉嫌經營超范圍、超限量使用食品添加劑的預包裝食品；

 

　　7.涉嫌經營標注或暗示產品或產品中的有關配料具有預防、治療疾病作用的食品；

 

　　8.涉嫌經營標簽含有虛假內容的、標簽標示與執行標準不符的、產品名稱未體現真實屬性的、附加的產品說明沒有依據的、營養成分表計算錯誤的、散裝食品未按法定要求標示信息的、強調有價值有特性的或聲稱某營養成分未依法標示含量的等其他不符合法律、法規或者食品安全標準的預包裝食品。

 

　　二、必須高度重視程序的合法性

 

　　2020年1月1日起施行的國家市監總局20號令《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》和2019年4月1日起施行的國家市監總局2號令《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》，作為市監部門處理投訴舉報的程序性規定，必須精準把握并嚴格執行，堅決規避程序違法所引發的風險后果。

 

　　（一）投訴件的收件及受理程序和告知義務

 

　　辦法第十四條規定，有處理權限的市監部門應當自收到投訴之日起七個工作日內作出受理或者不予受理的決定，并告知投訴人。注意保留好收件的證據，如信封及郵戳等，建議以工作日計算器等電子軟件來精確計算最晚受理日和告知日，要按照總局國市監網監﹝2019﹞242號文件《市場監管總局關于印發<市場監督管理部門處理投訴舉報文書式樣>的通知》要求，規范制作相應文書。經初審后的投訴件，受理的制作《投訴受理決定書》，不予受理的闡明理由和依據制作《投訴不予受理決定書》告知具名的投訴人。雖然總局文書規范上闡明以上決定書可以通過互聯網、電話、短信、電子郵件、傳真、信函等方式告知，但在實踐中為避免今后證據收集整理的麻煩，建議書面告知。辦法第十六條規定，市場監督管理部門經投訴人和被投訴人同意，采用調解的方式處理投訴；第二十一條第一款第五項規定了調解應當自投訴受理之日起四十五個工作日內處置，第二款則規定了終止調解的，應當自作出終止調解之日起七個工作日內告知投訴人和被投訴人。

 

　　（二）舉報件的收件及立案告知、辦理結果答復、獎勵程序

 

　　與原食藥監總局的《食品藥品投訴舉報管理辦法》不同的是，新的《市場監督管理投訴舉報處理暫行辦法》不再規定舉報的受理程序，而是在第三十一條中規定應當按照市場監督管理行政處罰等有關規定處理舉報。故收到舉報件后，應當登記并根據《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第十七條之規定，在收到舉報材料之日起十五個工作日內予以核查并決定是否立案，須注意舉報人實名舉報的，應自作出立案決定之日起五個工作日內制作《立案或不予立案告知書》告知具名舉報人。

 

　　辦法第三十二條同時規定了行政機關對舉報辦理的有關義務：法律、法規、規章規定市監部門應當將舉報處理結果告知舉報人或者對舉報人實行獎勵的，市監部門應當予以告知或獎勵。以上條款涉及到的法律為《食品安全法》第一百一十五條“……接到咨詢、投訴、舉報，對屬于本部門職責的，應當受理并在法定期限內及時答復、核實、處理……對查證屬實的舉報，給予舉報人獎勵。”，該條的“法定期限”可理解為《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第五十七條“適用一般程序辦理的案件應當自立案之日起九十日內作出處理決定……”辦理結果告知時，對申請了舉報獎勵的具名舉報人，應當按照《食品藥品違法行為舉報獎勵辦法》第十二條、第十三條的規定，在舉報立案查處完畢后的15個工作日內向舉報人反饋辦理結果，及時認定獎勵等級，并將獎勵決定告知舉報人。雖然法律法規并沒有明確告知的方式，但各種告知均須保留好告知證據，如郵政掛號信封、寄件憑證、錄音電話記錄、電子郵件等均須妥善留存，這些證據在復議、訴訟中都是其他機關判斷市監部門履職的證明。

 

　　注意如因案情復雜等情況，導致行政機關不能在規定的期限90日內作出處理決定，依據《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》第五十七條，有兩次延期規定，首次可延期30日，第二次延期，則需由市場監督管理部門負責人集體討論決定，但應當同時確定延長的合理期限，建議框定在首次辦理時限90日內。至于延期辦理的案件是否需要告知具名的舉報人，法律規定行政機關的義務是將舉報辦理結果告知舉報人，并沒有明確在未產生結果時的延期告知義務，但基于保障舉報人的知情權，我們仍然建議延期亦需要告知具名的舉報人，可以以《舉報辦理情況告知書》的形式，告知舉報人過程性辦理情況，以規避程序糾紛引發不必要的復議訴訟牽扯精力，在案件查清辦結后，再以《舉報辦理結果告知書》的形式告知其最終辦理結果。

 

　　三、要履行全面審查職責

 

　　要避免就事論事，就舉報事項處理舉報事項，要對涉案產品標簽實施全面審查，部分職業舉報人出于纏繞行政機關“打行政”施加壓力的目的，往往從預包裝食品標簽中推理發現若干涉嫌構成違法的內容，但并不一次性向行政機關舉報，而是分期舉報，一旦預期利益得不到滿足，往往會利用標簽中的其他未被查證的違法事實來向行政機關再次舉報，導致陷于被動，故應當高度重視職業舉報人的舉報，除去其舉報的事實要進行查證之外，要對涉案產品進行全面審查，徹底查清楚弄明白所有涉嫌違法違規和不符合標準的項目，預防職業舉報人有牌不一次性出完的情況發生，避免今后的復議訴訟中被復議機關和審判機關以事實未能查清為由對行政機關的辦理結果答復進行撤改的風險出現。

 

　　（一）審查預包裝食品標簽的方式方法

 

　　要查有沒有，要驗對不對。對預包裝食品的標簽合規性審查，要把握“從面到點、漸次深入”的原則，以法律為依據，以標準為準繩。現以職業舉報人的視角，來對其發現標簽中存在問題的方式闡述如下：

 

　　1.按照《食品安全法》第六十七條標簽應當標明的有關事項，對照涉訴產品的標簽內容進行逐一核對，查有無缺項，有無應當標明而未標明的項目。重點審查產品標簽標明的事項，如執行標準、名稱、成分或配料、生產許可單元明細等是否與產品實際相符。

 

　　2.對照涉訴產品執行標準來查驗其標簽內容是否符合其執行的標準。其中屬于國標、地標、行標、輕工業標準、團體標準的，可自食品伙伴網自行查詢獲取；執行企標的，可自各省、市級衛健委官網或下屬衛生監督執法機構官網中的食品安全企業標準備案查詢欄目中查詢獲取。重點對標準中規定了產品質量等級而標簽中未標注的、標準中無等級劃分而標簽中標示等級的、標簽標示的配料與標準規定的工藝配料不一致的、標準中規定的保質期與產品標簽標示不一致的、標準中規定了警示說明或不適宜人群而標簽實際未標注的等一一進行調查。

 

　　3.根據《食品安全國家標準 預包裝食品標簽通則》（GB 7718-2011）和《食品標識管理規定》的規范性條款，結合《GB 7718-2011問答（修訂版）》，參考國家食品安全評估中心編著的《食品安全國家標準 預包裝食品標簽通則實施指南》中的有關釋義，詳細審查標簽標注事項是否合規。重點查看產品名稱能否反映食品真實屬性；使用的產品名稱是否應在同一版面臨近部位使用同一字號標示食品真實屬性的專用名稱；配料包括食品添加劑標示的名稱是否規范；附加的產品說明能否證實其依據；標簽中是否特別強調添加或含有一種或多種有價值、有特性的配料或成分而未標明添加量或在成品中的含量；標簽標示是否真實真確；是否標注或暗示具有預防、治療疾病、保健作用；銷售單元內、外標簽標示的內容是否一致；日期標示是否存在加貼、補印或篡改情形等。

 

　　4.根據《食品安全國家標準 食品添加劑使用標準》（GB 2760-2014）的規定，詳細審查產品標簽標示的食品添加劑使用是否依法合規。重點審查產品在2760中對應的食品類別號有無超范圍使用食品添加劑情形；是否存在帶入可能；是否存在應當標明的事項而未標明等情況。

 

　　5.根據《食品安全國家標準 預包裝食品營養標簽通則》（GB 28050-2011）及《預包裝食品營養標簽通則（GB 28050-2011）問答（修訂版）》，對照產品標簽標示的營養成分表進行一一核實。重點審查其核心營養素蛋白質、脂肪、碳水化合物和鈉的標示及其占營養素參考值（NRV），注意審查其名稱、順序、表達單位、修約間隔和“0”界限值；可按照28050附錄A來初步計算各營養素參考值；可按照《問答》第二十三提供的計算方式，對能量值進行初步折算；對豁免強制標示營養標簽的預包裝食品，如標簽中出現營養信息時，是否按標準規定標示；對“低能量、高蛋白、低脂、低糖、無鹽、富含……”等能量和營養成分含量在標簽中的聲稱，是否符合28050附錄C的要求和條件；對使用了營養強化劑的預包裝食品，要查看是否在營養成分表中標示強化后食品中該營養成分的含量值及其占營養素參考值（NRV）的百分比。

 

　　6.根據《食品安全國家標準 食品營養強化劑使用標準》（GB 14880-2012）及《食品營養強化劑使用標準（GB 14880-2012）問答》，來審慎判斷食品標簽中所涉營養強化劑的使用及標示是否依法合規。

 

　　7.根據《食品安全國家標準 預包裝特殊膳食用食品標簽》（GB 13432-2013）、《食品安全國家標準 運動營養食品通則》等若干標準的規定，審慎判斷對標簽有特殊標注要求的食品標簽是否合規。

 

　　（二）審查散裝食品標簽的方式方法

 

　　要按照《食品安全法》第六十八條的規定，審查散裝食品的標簽是否標明了至少應當標注的“散裝六項”：食品的名稱、生產日期或者生產批號、保質期以及生產經營者名稱、地址、聯系方式等內容，可結合《食品安全國家標準 食品經營過程衛生規范》（GB 31621-2014）中關于散裝食品的有關規定進一步審核，須注意現場制售的食品部分地區已納入散裝食品銷售許可管理，但現場制售食品不適用GB 31621-2014。

 

　　（三）審查食用農產品標簽的方式方法

 

　　應結合《農產品包裝和標識管理辦法》第三章 農產品標識中的系列規定進行審查，因該辦法的適用部門為農業部門，故對于食用農產品的市場銷售中所涉標簽標識問題，應轉至《食用農產品市場銷售質量安全監督管理辦法》第三十二條至三十五條來審查。

 

　　（四）審查食品相關產品標簽的方式方法

 

　　應按照《產品質量法》第二十七條及具體食品相關產品的執行標準來綜合審查判斷。

 

　　以上任何一個環節，如出現不能判定的情況，可以對接有資質的檢測機構采取標簽稽查抽檢方式確認其是否經得起形式合規檢測。

 

　　四、查清事實，精準定性

 

　　舉報人發現問題的途徑有限，只能通過標簽內容推理有可能構成了什么樣的違法事實，但行政機關不能靠推理執法，應予通過若干手段來查清事實。對于職業投訴舉報人反映的預包裝食品標簽中所謂的嚴重違法問題，要拋開現象看本質，區分生產者、經營者不同性質，該協查的協查、該檢測的檢測，要查清事實才能精準定性。特別是關于常見的食品添加劑超范圍使用、復合配料標示的投訴舉報，其中食品添加劑要對照GB 2760甄別是否有3.4.1和3.4.2款中的帶入情形；復合配料的標示方法要對照GB 7718及其問答第二十五至二十七條縝密查證，須通過多方協查或實地檢查才能準確定性，要避免被舉報人推理性的措辭所誤導。推理舉報可認定為證據不足，但推理執法則是違法，對于行政機關的具體行政行為，投訴舉報人會復議訴訟，但當事人及利害相關人員一樣也會復議訴訟，行政機關面臨的風險是一樣的，所以必須要查清事實。

 

　　食品標簽的制作者一般分為兩種情形，一種是由生產者制作的預包裝食品標簽，另一種是由經營者自行制作的散裝食品、現場制售食品以及符合拆零條件的預包裝拆零銷售食品標簽標識。按照誰制作誰負責的原則，《食品安全法》第七十一條中明確規定了生產經營者對其提供的標簽、說明書的內容負責，故制作者承擔嚴格審查義務，經營者承擔一般審查義務，其行政責任應予區分認定。

 

　　按照原食藥監總局《總局辦公廳關于食品安全行政處罰法律適用有關事項的通知》（食藥監辦法函〔2016〕668號）的有關通知事項，《食品安全法》是規范食品生產經營活動及其監督管理的基本法律，《行政處罰法》是規范行政處罰的種類、設定及實施的基本法律。在食品安全具體執法實踐中，應當綜合運用《食品安全法》和《行政處罰法》的相關規定，切實做到處罰法定、過罰相當、處罰與教育相結合。《行政處罰法》第二十七條明確了以下四種可以給予行政處罰從輕、減輕的具體情形：主動消除或者減輕違法行為危害后果的；受他人脅迫有違法行為的；配合行政機關查處違法行為有立功表現的；以及其他依法從輕或者減輕行政處罰的。同時，該法還規定違法行為輕微并及時糾正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。《行政處罰法》第三十條同時明確，公民、法人或者其他組織違反行政管理秩序的行為，依法應當給予行政處罰的，行政機關必須查明事實；違法事實不清的，不得給予行政處罰。

 

　　（一）關于“瑕疵”的認定

 

　　需明確一點的是，標簽瑕疵也是違法行為。《食品安全法》第一百二十五條第二款規定的食品、食品添加劑標簽、說明書存在的瑕疵認定要符合兩個原則：

 

　　一是不影響食品安全；

 

　　二是不會對消費者造成誤導。

 

　　食品安全，在食安法第一百五十條第三款中明確的含義為“食品安全，指食品無毒、無害，符合應當有的營養要求，對人體健康不造成任何急性、亞急性或者慢性危害。”；不會對消費者造成誤導，在實踐中爭議較大，可根據情形綜合判斷。

 

　　目前公認的瑕疵認定包括但不限于以下情形：

 

　　1.標簽文字使用中出現錯別字，但該錯別字不產生錯誤理解；

 

　　2.標簽文字使用繁體字，但該繁體字不產生錯誤理解；

 

　　3.標簽符號使用不規范，但該不規范符號不產生錯誤理解；

 

　　4.標簽營養成分表數值符合檢驗標準，但數值標注時修約間隔不規范；

 

　　5.標簽營養成分表標示單位不規范，但是不規范標注不會產生錯誤理解；

 

　　6.標簽上生產日期、保質期標注為“見包裝某部位”，但未能準確標注在某部位的；

 

　　7.標簽上“凈含量”等強制標示內容的文字、符號、數字高度小于規定，外文字號大于相應的中文，但該不規范標注不會產生錯誤理解；

 

　　8.標簽上規格、凈含量的標注方式和格式不符合標準規定；

 

　　9.預包裝食品標簽標注的食品名稱不規范，食品名稱未選擇國家標準、行業標準、地方標準規定的食品名稱，但不會產生錯誤理解的；

 

　　10.國產食品的標簽上外文翻譯不準確，但該不規范翻譯不產生錯誤理解的。

 

　　（二）關于“免責三項”的認定

 

　　“免予處罰”的概念存在于特別法的特別規定中，與《行政處罰法》中的“不予處罰”是兩個概念。免予處罰屬于無過錯減免責任條款，其適用對象是無過錯的食品經營者，不適用食品生產者，生產者違法行為的歸責適用嚴格責任原則，不適用免責，但依照《行政處罰法》第二十七條第二款規定不予行政處罰的除外。注意《食品安全法》第一百三十六條規定的是“可以免予處罰”，而不是“應當免予處罰”，應理解為是可以通過自由裁量來決定是否豁免罰款等罰種的行政處罰，但并不豁免沒收產品的行政處罰項。

 

　　參考《山東省食品藥品監管系統執法辦案指導意見（一）》的有關規定，根據食安法第一百三十六條，對食品經營者免予處罰應當同時符合以下三個條件，我們簡稱“免責三項”：

 

　　1.食品經營者履行了本法規定的進貨查驗等義務。

 

　　（1）食品經營者應當按照《食品安全法》第五十三條的規定，根據供貨者是生產者或者經營者等不同情形，分別查驗相應的食品生產許可證或者食品經營許可證；經營保健食品的，還需查驗注冊或者備案證明文件、企業產品質量標準、保健食品出廠檢驗合格報告，進口保健食品還應當索取檢驗檢疫合格證明。食用農產品經營者應當依法查驗食用農產品產地證明或者購貨憑證。

 

　　（2）采購食品的生產經營日期應當在食品生產經營許可證有效期內；采購的食品應當包含在食品生產許可證書載明的食品明細或者食品經營許可證書載明的經營項目范圍內。

 

　　（3）依法查驗食品檢驗合格證或者其他合格證明。供貨方提供檢驗報告的，應當與供貨批次相對應。食品經營者查驗的許可證或者合格證明應當為原件或者加蓋公章的復印件。食用農產品經營者、食品經營企業除執行上述規定外，還應當按照《食品安全法》第五十三條第二款、第三款等規定，建立進貨查驗記錄制度，如實記錄，并依法保存進貨票據、食品生產經營許可證明、產品合格證明等憑證。

 

　　2.食品經營者有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準。

 

　　食品經營者有以下情形之一的，應當認定明知采購的食品、食品添加劑不符合食品安全標準：

 

　　（1）產品價格明顯低于同類產品市場價格且無正當理由；

 

　　（2）預包裝食品無食品標簽；

 

　　（3）預包裝食品缺少《食品安全法》第六十七條第一款第（一）到第（八）項規定內容或者對第（一）到第（八）項規定內容未盡到合理審查義務；

 

　　（4）產品標簽、說明書涉及疾病預防、治療功能。保健食品標簽、說明書內容與注冊或備案不一致；

 

　　（5）其他明顯違反食品安全標準的情形。

 

　　3.食品經營者如實說明進貨來源。食品經營者能夠提供供貨方名稱、地址、聯系方式且查證屬實。

 

　　參考《廣州市食品藥品監督管理局食品監管執法分局關于適用<食品安全法>第一百三十六條的指導意見》，對于適用免責處置的當事人，其可能由于客觀原因無法當場全部提供證明上述三項的證據，基于保護當事人合法權益的角度考慮，參照聽證程序的申請期限規定，可統一給予當事人三個工作日的舉證期限，如其舉證不能，原則上不考慮適用一百三十六條。

 

　　五、嚴謹審慎行使自由裁量權

 

　　應嚴格按照《市場監管總局關于規范市場監督管理行政處罰裁量權的指導意見》（國市監法〔2019〕244號）的要求，準確行使自由裁量權。

 

　　在處置職業投訴舉報件的行政執法實踐中，應結合案情和當事人具體情況，綜合考量其違法行為的事實、性質、情節和社會危害程度以及當事人主觀過錯等因素，本著合法原則、過罰相當原則、比例原則、處罰與教育相結合原則、綜合裁量原則，決定是否給予行政處罰、給予行政處罰的種類和幅度的權限。

 

　　該從嚴的一律從嚴；

 

　　依法可以從輕、減輕的依法從輕、減輕；

 

　　該不予處罰的依法不予處罰；

 

　　經調查終結認定違法事實不成立，依法不得給予行政處罰的予以結案；

 

　　對比當事雙方證據效力，發現違法事實不清的、證據不足的，該不予立案的不予立案。

 

　　對舉報人舉報的事項，經查證屬實的給予認定；

 

　　經查證其舉報的違法事實不成立的、與最終認定的違法事實不一致的，不予認定，不予獎勵；

 

　　對行政機關自行查證的違法事實，與舉報人的舉報無關聯，無需告知亦無需獎勵。

 

　　不論做出何種處理決定，具體行政行為都要嚴謹縝密依法依程序精準作出，只要事實清楚、程序合法、定性精準、適用依據正確、裁量適當，就能不懼任何復議和訴訟，無懈可擊！