食品安全抽檢作為《中華人民共和國食品安全法》確定的一項基本制度,是市場監管部門發現食品安全風險、排查食品安全隱患、強化食品安全預警的重要措施,也是科學客觀評估食品安全總體狀況的必要手段。
當收到食品安全監督抽檢不合格檢驗結論后,食品生產經營者作為食品安全第一責任人需要立刻行動起來。
一、食品生產經營者的義務
1.立即采取風險控制措施
(1)停止生產經營、封存不合格食品;
(2)通知相關生產者、經營者和消費者;
(3)制定食品召回計劃、實施召回;
(4)排查不合格原因并整改;
(5)對召回的產品采取補救、無害化處理、銷毀等處置措施。
2.及時向住所地市場監督管理部門報告處理情況。
3.積極配合市場監督管理部門的調查處理。
4.食品經營者應當按照國家市場監督管理總局的規定在被抽檢經營場所顯著位置公示相關不合格產品信息。
在復檢和異議期間,食品生產經營者不得停止履行前款規定的義務。食品生產經營者未主動履行的,市場監督管理部門應當責令其履行。
二、食品生產經營者的權力
食品生產者可以提出異議或復檢,如何理解異議和復檢?
1、異議:
如企業對抽樣品真實性,檢驗方法,標準適用等方面有異議,書面形式向上級市場監管部門提出異議申請。注意要點:
①對抽樣過程有異議的,申請人應當在抽樣完成后7個工作日內,向實施監督抽檢的市場監督管理部門提出書面申請,并提交相關證明材料。
②對樣品真實性、檢驗方法、標準適用等事項有異議的,申請人應當自收到不合格結論通知之日起7個工作日內,向組織實施監督抽檢的市場監督管理部門提出書面申請,并提交相關證明材料。
2、復檢:
如企業對檢驗結果有異議,可以自收到檢驗結論之日起7個工作日內,向實施監督抽檢的市場監督管理部門或者其上一級市場監督管理部門提出書面復檢申請。注意要點,有下列情形之一的,不予復檢:
①檢驗結論為微生物指標不合格的;
②復檢備份樣品超過保質期的;
③逾期提出復檢申請的;
④其他原因導致備份樣品無法實現復檢目的的;
⑤法律、法規、規章以及食品安全標準規定的不予復檢的其他情形。
三、企業異議要點可從哪些角度提出?
依據抽檢工作開展業務邏輯來說,從樣品真實性、抽樣過程規范性、檢驗合規(項目檢測合理、標準適用)性提出:
1、樣品真實性提出:
核實樣品是否屬本企業生產(換樣/更改樣品屬性操作):
①假冒偽劣:某生產企業明確在某日開始停止生產銷售抽檢產品,抽檢的產品生產時間不符,提出異議后得到認可。
注:假貨的認定需要品牌商和銷售商雙方進行舉證,品牌商可通過以下途徑來進行舉證,如通過產品流向證明所抽樣方并非授權經銷商、通過自有產品與抽樣產品進行表面一致性對比證明并非自己生產產品、通過提供樣品供復檢等予以申請。若經監管部門認定以及品牌方確認,被抽單位所銷售的商品屬于假貨,則此次抽檢不合格結果無效,品牌商(或生產商)不承擔商品抽檢不合格的責任。
②商家冒用:某生產企業某罐頭真實性提出異議,最終證實是經銷商購入后自行更換標簽銷售,該異議得到認可。
③購置憑證:抽樣機構是否具有購買樣品的支付記錄、發票和相關憑證(食用農產品采集承諾達標合格證、檢驗檢疫票據、進貨憑證等信息)。
④抽樣量:抽取的樣品為不同批次的且其中不滿足任一批次可檢驗和復檢樣品量。
⑤不予抽樣的情況下,抽取了樣品。遇有下列情況之一且能提供有效證明的,不予抽樣:a)食品標簽、包裝、說明書標有“試制”或 者“樣品”等字樣的;b)擬抽樣檢驗的食品全部用于出口的;c)擬抽樣檢驗的食品由被抽樣單位停止銷售、單獨存放、明確標注封存待處置的;d)法律、法規和規章規定的其他情形。
2、抽檢過程規范性:
①人員:a)抽樣和檢驗人員是否為同一人;b)抽樣人員是否僅1人;c)食用農產品抽樣是否有2名監管人員陪同(網抽情況例外);
②流程:a)抽樣工作是否預先通知了被抽樣單位;b)樣品是否是有被抽樣人員單位的提供(抽樣照片是否有抽樣人員從樣品堆抽取的動作,是否有視頻證明);c)是否有被抽樣單位送樣至檢驗機構;是否在抽樣完成后五個工作日內移交承檢機構。
③環境:a)生產企業抽樣時,是否在原輔料庫抽檢(生產企業抽檢需在成品庫);b)抽樣后樣品運輸、貯存環境是否同樣品要求保持一致(溫度、濕度、冷藏、冷凍等需要同樣品保持一致)。
3、檢驗的合規性:
①樣品:抽樣量是否符合檢驗和復檢要求(參考抽樣細則),當抽樣數量不滿足檢驗和復檢要求的,是否向市場監管部門申請調整項目?
②資質:承檢機構是否具備檢測資質,是否出現了與食品品種、檢驗項目、數量相不匹配的能力,主要表現為超范圍檢測、或不合規分包、轉包(比如今年3月6日、8月7日更新了一些檢測項目的方法,機構應進行查新和擴新方法)。
③人員:承接機構檢驗人員能力是否滿足上崗要求(17025中工作年限、授權項目、方法)。
④流轉:承檢機構內部是否樣品流轉的樣品標簽上是否存在特殊標識、調換、拆封(出現企業信息等可能影響檢驗公正性)。
⑤監督抽檢當按照食品安全標準、注冊或者備案的特殊食品產品技術要求以及國家有關規定確定的檢驗項目和檢驗方法進行。是否使用了實驗室的非標方法,是否出現項目多檢、少檢,或出現不按要求進行樣品前處理。
⑥質控:承檢機構是否按標準要求選取加標回收、人員比對、設備比對或實驗室間比對等質控方式確保數據的準確性。
四、復檢注意事項
1、企業如果確認抽樣的樣品是自己的產品、抽樣過程無異議、對檢驗機構進行檢驗的方法等也沒有否定,只是對產品有信心,懷疑檢驗結論錯誤。
2、企業雖然有異議,但是沒有確實證據,在收到不合格通知后7個工作日限時時間內,申請復檢嘗試一下。現階段承檢官方抽檢的檢驗機構,對出具不合格結論都經過嚴謹的流程,但也不排除有錯誤的可能。
3、復檢機構實施復檢應當使用與初檢機構一致的檢驗方法。實施復檢時,食品安全標準對檢驗方法有新規定的,從其規定。復檢結論為最終檢驗結論。
4、初檢機構可以派員觀察復檢實施過程,復檢機構應當予以配合。初檢機構派出觀察復檢過程的人員,應當遵守復檢機構的相關規定,不得干擾復檢工作。
五、常見不合格項目信息匯總
1、獸藥殘留:
常出現的不合格項目:恩諾沙星、氟苯尼考、土霉素、氯霉素、呋喃西林代謝物、呋喃唑酮代謝物等。
主要集中的食品類別:食用農產品(畜禽肉及副產品、水產品、鮮蛋)、肉制品、蜂蜜等。
產生的主要原因:動物飼養過程中用藥不當,未嚴格遵守休藥期有關規定,生產企業進貨查驗控制不嚴格等。
2、農藥殘留:
常出現的不合格項目:吡蟲啉、毒死蜱、噻蟲胺、噻蟲嗪、克百威、阿維菌素等。
主要集中的食品類別:食用農產品(蔬菜、水果類)、茶葉及相關制品、水果干制品等。
產生的主要原因:農藥使用不合理,農戶超量、超范圍使用農藥,采收不符合農藥安全間隔期,生產企業進貨查驗控制不嚴格等。
3、理化指標:
常出現的不合格項目:產品特征性指標(如總酸、酒精度、蛋白質、氨基酸態氮、溴酸鹽等)以及酸價、過氧化值等,其中過氧化值超標出現頻次最高。
主要集中的食品類別:酒類、乳制品、調味料、包裝飲用水、食用油、油脂及其制品、香辛料調味油、方便食品、速凍食品(速凍面米食品、速凍調理肉制品)、餅干、薯類和膨化食品、炒貨食品及堅果制品、糕點、餐飲食品(糕點)、食用農產品(生干堅果與籽類食品)等。
產生的主要原因:企業生產過程工藝參數控制不嚴格,貯運條件不符合要求等。
4、微生物:
常出現的不合格項目:菌落總數、大腸菌群、沙門氏菌、霉菌、銅綠假單胞菌、金黃色葡萄球菌、單核細胞增生李斯特氏菌等。
主要集中的食品類別:發酵面制品、米粉制品、熟肉制品、乳制品、飲料、方便食品、速凍食品(速凍面米熟制品、速凍調理肉制品、速凍調制水產制品、速凍水果制品)、水產制品(藻類干制品、熟制動物性水產制品、生食動物性水產品)、糕點等。
產生的主要原因:原料或包裝材料受到微生物污染,企業原料和包材進貨查驗不嚴格,生產加工過程中衛生管理不嚴格,生產工藝(如殺菌工藝)控制不嚴格,貯運條件控制不嚴格等。
5、污染物:
常出現的不合格項目:鉛、鎘、鉻、總砷及無機砷、總汞及有機汞、苯并[a]芘、亞硝酸鹽等。
主要集中的食品類別:糧食加工品、食用油、油脂及其制品、調味品(香辛料類、固體復合調味料、半固體復合調味料)、肉制品、包裝飲用水、罐頭、速凍食品、薯類食品、蔬菜制品、蛋制品、水產制品、淀粉及淀粉制品、食用農產品(蔬菜、豆類、生干堅果與籽類食品)等。
產生的主要原因:受自然環境污染、工業廢料污染、含重金屬的農藥、獸藥等影響,導致食品原材料在生長過程中重金屬不斷富集,生產企業原料進貨查驗控制不嚴格,生產過程由食品相關產品帶入,生產工藝控制不嚴格等。
6、食品添加劑:
常出現的不合格項目:超范圍、超限量使用苯甲酸及其鈉鹽、山梨酸及其鉀鹽、對羥基苯甲酸酯類及其鈉鹽等防腐劑,胭脂紅、日落黃、亮藍等著色劑,糖精鈉、三氯蔗糖等甜味劑,防腐劑混合使用時各自用量占其最大使用量的比例之和大于1。
主要集中的食品類別:調味品、肉制品、飲料、方便食品、餅干、罐頭、冷凍飲品、速凍食品、薯類和膨化食品、糖果制品、酒類、蔬菜制品、水果制品、炒貨食品及堅果制品、水產制品、糕點、餐飲食品(饅頭花卷、包子、油餅油條)、食用農產品(桑葚、楊梅)等。
產生的主要原因:未考慮原料帶入和本底值,產品配方管理不嚴格,配料環節控制不當、缺少配料復核,混淆GB 2760與食品生產許可中食品分類的關系,未按比例混合使用同一功能的食品添加劑等。
7、非法添加:
常出現的不合格項目:三聚氰胺、罌粟堿、羅丹明B、孔雀石綠、6-芐基腺嘌呤、4-氯苯氧乙酸鈉等。
主要集中的食品類別:乳制品、調味品(辣椒、花椒、辣椒粉、花椒粉)、餐飲食品(火鍋麻辣燙底料)、食用農產品(水產品、豆芽)等。
產生的主要原因:企業缺乏食品安全意識,為降低成本牟取利益,摻雜造假,原料進貨查驗不嚴格等。
8、真菌毒素:
常出現的不合格項目:黃曲霉毒素B1、黃曲霉毒素M1、脫氧雪腐鐮刀菌烯醇、赭曲霉毒素A等。
主要集中的食品類別:糧食加工品、食用植物油、調味品(釀造醬、半固體復合調味料)、方便食品(沖調類方便食品、主食類方便食品)、速凍面米食品、膨化食品、炒貨食品及堅果制品、豆制品、餐飲食品(花生制品)、食用農產品(豆類、生干籽類)等食品類別。
產生的主要原因:玉米、小麥、大米、堅果籽類、動物飼料類等原料受到真菌侵染產生毒素,生產企業進貨查驗控制不嚴格,加工過程控制不嚴格,原料、半成品、成品的貯運條件不符合要求等。
六、不合格面臨的責任
根據《刑法》《食品安全法》的相關規定,檢驗結論最終認定抽檢食品不合格的,根據生產經營行為的違法性質、危害后果、嚴重程度等確定生產經營者的法律責任,具體包括兩種:
一是刑事責任,主要有刑法第143條規定的“生產、銷售不符合安全標準的食品罪”和第144條規定的“生產、銷售有毒、有害食品罪”。根據相關規定,最高可對企業直接負責的主管人員和其他直接責任人員處無期徒刑,并對企業處以罰金。
二是行政責任,通常情況下,多數案件適用《食品安全法》第123條至第125條對生產經營者進行處罰。具體如下:
關于“違法所得”的計算,《食品安全法》以及實施條例并未作出明確規定,目前來看全國各地的計算方式也并不統一。例如,《北京市食品藥品監督管理局食品類相關案件處理指導意見(二)(試行)》中規定按銷售額(銷售數量×銷售單價)計算;而上海的食品相關處罰案例中一般按毛利潤(個別案件按凈利潤)計算,即可以扣除食品進貨成本,個別案件中還可以扣除已繳納稅費和其他成本。
關于罰款的計算,如果貨值金額為一萬元以上,以貨值金額乘以相應倍數計算。關于作為罰款計算基礎的“貨值金額”,《食品安全法》以及實施條例也并未明確規定,實務中一般以生產者生產數量或經營者進貨數量×銷售單價計算。由于未銷售的庫存產品也計入“進貨數量”[2],并且按銷售單價(而非進貨價)計算貨值金額,因此對于生產商、總經銷商或進貨量大的食品經營者而言,所經營產品的貨值金額本身就比較高,再按照5倍以上30倍以下進行罰款的話,罰款金額可能會十分巨大。
此外,食品生產經營者可能還會面臨被消費者要求承擔民事賠償責任的風險。
1、食品生產經營者可以主張抗辯要點:
1)食品經營者可以主張根據《食品安全法》第136條免予處罰
由于在大多數情況下,食品不符合食品安全標準是由生產者造成的,要求處于整個食品供應鏈中下端的食品經營者承擔全部食品安全責任并不公平;同時食品安全問題具有隱蔽性,要求經營者對食品一一進行檢驗后再進行銷售既不現實,也會造成巨大的資源浪費。因此,一般認為食品經營者承擔有限義務。就此,《食品安全法》第136條特別作出規定,食品經營者履行了該法規定的進貨查驗等義務,有充分證據證明其不知道所采購的食品不符合食品安全標準,并能如實說明進貨來源的,可以免予處罰,但應當依法沒收不符合食品安全標準的食品。
但是,關于《食品安全法》第136條的適用,也有比較嚴格的限制:
首先,由于該條規定的是“可以”免予處罰,而非“應當”免予處罰,因此市場監管部門具有一定的裁量權。
其次,該條僅適用于食品經營者,而不適用于生產者。不過,對于進口食品的進口商而言,雖然不是食品的“生產者”,但由于進口食品的生產者為境外企業,實踐中一般要求食品進口商承擔更多的食品安全責任,甚至等同于“生產者”,在適用《食品安全法》第136條免于處罰時,通常也會更加嚴格。
再次,該條規定的三個適用條件必須同時具備,其中,關于“履行了進貨查驗等義務”,執法實踐中一般會根據食品經營者的規模、所處食品供應鏈中的位置等因素,要求食品經營者履行不同層次的義務。比如,對于小型食品經營者,僅需履行《食品安全法》第53條規定的基礎義務即可;但對于大型批發商而言,則需履行高度注意義務,要求食品經營者關注食品安全問題,主動采取措施發現問題。另外,對于“進貨查驗‘等’義務”的理解,有觀點認為不僅應包括《食品安全法》第53條規定的進貨查驗義務,還應當包括該法第47條規定的自查自改義務、第53條第4款規定的批發銷售記錄義務。
2)主張根據《行政處罰法》第27條不予處罰:
《行政處罰法》第27條規定,違法行為輕微并及時糾正,沒有造成危害后果的,不予行政處罰。案情符合這一條規定的,食品生產經營者可以據此主張不予處罰。但該條的適用條件也比較嚴格,例如,根據《北京市食品行政處罰裁量基準》的規定,必須同時滿足以下各項情形,才符合上述條件:(一)涉案產品風險性低;(二)涉案產品數量少、貨值低;(三)當事人主動中止違法行為,違法行為尚未造成危害后果;(四)尚未造成不良社會影響;(五)不具有從重情節。
3)主張從輕、減輕處罰
根據《食品安全法》《食品安全法實施條例》以及《行政處罰法》的相關配套規定,涉及食品安全的行政處罰,對于符合相關條件的可以予以從輕或者減輕處罰。通常情況下,可以作為從輕或者減輕處罰的考量情節包括:
(1)停止生產、經營,實施食品召回;
(2)采取其他有效措施減輕或者消除食品安全風險,未造成危害后果;
(3)當事人主動消除或者減輕違法行為危害后果;
(4) 積極配合市場監管部門調查,如實陳述違法事實并主動提供證據材料;
(5)有充分證據證明當事人不存在主觀故意或者重大過失。
除此之外,各地也有食品安全領域內行政處罰裁量的細化規定。
2、食品生產經營者可以申請的行政及司法程序
1)在市場監管部門作出處罰決定前申請聽證
根據《行政處罰法》《市場監督管理行政處罰聽證暫行辦法》的規定,市場監管部門擬決定對經營者作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、十萬元以上罰款等行政處罰決定的,會告知當事人有要求舉行聽證的權利,食品生產經營者可在聽證告知書送達之日起三個工作日內申請聽證,并可以委托一至二名代理人參加聽證。
聽證程序是可能受到行政處罰的生產經營者維護自身權利的重要行政程序。通過聽證,可以在以下幾個方面發揮積極作用:
一是可以對市場監管部門調查認定的事實、證據進行質證。聽證程序中,辦案人員會對調查認定的案件事實進行陳述,食品生產經營者或委托代理人可以要求辦案人員出示相關證據,并可以發表質證意見,爭取排除不合法證據,對有關事實進行澄清;
二是可以在聽證中提出對食品生產經營者有利的證據,充分主張免予和不予處罰,以及從輕、減輕處罰的理由,爭取獲得市場監管部門的理解和支持。
三是可以通過聽證辯論,對辦案人員的意見進行反駁,提出并強調對食品生產經營者有利的觀點和意見。
聽證程序中,一般由市場監管部門的法制科室工作人員擔任主持人。根據 “查審分離”原則,除了簡易程序以外,處罰決定作出之前通常應由法制科室進行審核并提出意見。食品生產經營者或其代理人在聽證會上提出的意見、主張,會對法制科室提出法制審核意見形成直接的影響。
2)在市場監管部門作出處罰決定后申請行政復議和提起行政訴訟
食品生產經營者對行政處罰決定不服的,可在收到處罰決定書之日起60日內向作出處罰決定的市場監管部門(以區級市場監管部門為例)的同級人民政府(區政府)或上一級市場監管部門(市級市場監管部門)申請行政復議;也可不經復議,在收到決定書之日起6個月內直接向作出處罰決定的市場監管部門所在地基層人民法院提起行政訴訟。行政復議后,如食品生產經營者對復議決定不服,可向人民法院提起行政訴訟。
行政復議和行政訴訟二者比較來看,行政復議屬于行政機關內部的處理程序,對抗性相對小,處理時效更高,但結果上來說糾正力度相對小一點。行政訴訟則進入司法程序,對抗性更強,但法院對行政執法機關執法行為的合法性審查相對嚴格,更注重公平合理性;同時在對行政處罰提起行政訴訟時,食品生產經營者可以一并請求人民法院對行政機關作出行政處罰所依據的規范性文件進行審查。
3、對食品生產經營者合規經營的建議
1)建立日常合規經營體制
建立風險排查機制,通過與外部法律顧問或食品安全管理顧問合作,定期或不定期進行檢查,爭取提前排除風險;
建立食品安全應對機制,成立專門的應對小組并確定應對政府調查、媒體等的統一窗口,針對可能涉及的問題盡早制定應對方案,以便發生問題時可以及時有效的對應;
開展內部培訓、研修,加強各項制度的落實。
2)及時關注所生產經營食品相關的各項國家標準
切實了解和掌握與公司生產經營活動相關的國家標準、行業標準,在公司內部信息共享并反映至內部制度及標準當中;
收集、整理的范圍不僅包括所生產的食品,也包括相關的添加劑、標簽等標準。
3)注重在交易中降低自身風險
根據《食品安全法》建立進貨查驗、食品銷售等記錄制度,并依法進行進貨查驗、銷售記錄;
注意留存上游食品生產經營者的食品生產/經營許可證、食品出廠合格證明、進口食品報關單、檢驗檢疫證明等各項單證,以及本企業進行進貨查驗、銷售等的記錄;
根據產品風險大小等實際情況,定期或不定期自行或要求供貨商對所經營食品送檢,并查驗檢驗報告;
通過與上下游食品生產經營者的合同約定,盡量減小可能承擔的經濟損失。
4)聘請專業的法律顧問
日常經營中,在法律顧問的配合下建立日常合規經營體制,及時解答法律問題,開展食品安全法規相關的內部培訓;
在面對行政處罰或消費者索賠時,可委托律師處理,爭取從輕、減輕處罰,甚至免予、不予處罰,或降低賠償金額。